Courts on Both Sides of the Border Clarify Law of Tipping

On December 6, the Ontario Divisional Court released its decision in Finkelstein v. Ontario, an appeal from the high-profile decision of the Ontario Securities Commission holding that a Bay Street lawyer and two Montréal investment advisers had engaged in tipping contrary to the provisions of the Ontario Securities Act.¹ The same day, the U.S. Supreme Court released its decision in Salman v. United States, resolving a split between the Second and Ninth Circuits about whether a "personal benefit" received by a tipper for making a tip must have tangible value in order to hold the tipper and tippee liable under Rule 10b-5.² Both cases clarify the law of tipping in Canada and the United States, and render tipping cases easier to prove.

What You Need To Know

• In Finkelstein, the Ontario Divisional Court continued the trend recently observed in OSC and appellate decisions, holding tippers liable on the basis of circumstantial evidence.
• To establish an allegation of tipping in Ontario, there is no requirement for the OSC to prove that the tippee knew or ought to have known the source of the information all the way back up the tipping chain. Rather, section 76(5)(e) of the Securities Act only requires that the tippee knew or reasonably ought to have known that the person he or she received the tip from is in a "special relationship" with the issuer. Proving that the tippee "ought to have known" that his or her tipper was in a special relationship can include consideration of objective factors such as:

• the relationship between the tipper and tippee
• the tipper’s profession (does it give her access to material non-public information)
• the tippee’s profession (does it suggest he should know he cannot make use of confidential information)
• how detailed and specific is the material non-public information
• what steps does the tippee take before trading to verify the information received

• In Ontario, motive does not have to be proved to establish tipping, but the presence or absence of motive can take many forms, including gaining a client’s trust, or self-aggrandizement. Equally, personal benefit is not required to prove tipping and sanctions for this conduct may be severe even in the absence of any financial gain by the tipper.
• In the U.S., to prove a tippee has breached section 10(b) of the U.S. Securities Exchange Act of 1934 and Rule 10b-5, it must be proved that (i) the tipper breached a fiduciary duty prohibiting the use of corporate inside information by disclosing that information for a personal benefit; and (ii) the tippee knew the information was disclosed in breach of the fiduciary duty (thus "acquiring" the fiduciary duty himself). In Dirks v. SEC, the Supreme Court held that a personal benefit can be inferred where the tipper makes a gift of confidential information to a trading relative or friend.³
• The petitioner in Salman argued that a recent decision from the Second Circuit suggested a personal benefit to the tipper had to include receipt of something with a pecuniary or similarly valuable nature.⁴ However, the Supreme Court clarified that this requirement was inconsistent with Dirks. The Court confirmed that when a tipper gives a gift of trading information to a relative or friend (the alleged tippee), this is a personal benefit to the tipper because it is equivalent to the tipper trading himself and then giving a gift of the proceeds. The tipper need not receive something of pecuniary value in exchange for this gift of confidential information to a trading relative or friend.

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¹ 2016 ONSC 7508 (Div. Ct.)

² -- U.S. --, 2016 WL 7078448 (Dec. 6, 2016).

³ 463 U.S. 646 (1983)

⁴ United States v. Newman, 773 F. 3d 438.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.