Sovereign Wealth Fund Not Immune From U.S. Securities Fraud Suit

A U.S. court has ruled that a sovereign wealth fund is subject to U.S. securities fraud claims when U.S. investors rely on misrepresentations by the fund.

What You Need To Know

• Foreign investors can bring a claim if they can show a U.S. investor was harmed.

• This recent decision offers reassurance to companies doing business with sovereign wealth funds that they have a forum for the resolution of disputes in the U.S. when the fund’s conduct "causes a direct effect in the United States."

Introduction

The U.S. Court of Appeals for the Second Circuit recently held, in a matter of first impression, that a sovereign wealth fund is not immune from suit in the United States for alleged misrepresentations it made outside the United States concerning the value of securities purchased by at least some U.S. investors.¹

Background

The defendant, referred to as SK Fund, is wholly owned by the Republic of Kazakhstan and is the majority owner of BTA Bank, a Kazakhstani corporation. The plaintiffs are three Panamanian investment funds and three individual United States residents who purchased subordinated notes issued by BTA Bank. The notes, which the plaintiffs acquired through their broker in Miami, Florida, were marketed in the U.S. and, according to a BTA Bank presentation, 17% of them were held by U.S. investors.

The plaintiffs claim that when they purchased the notes, they relied on misrepresentations contained in an Information Memorandum issued by BTA Bank. They sued SK Fund in a New York federal court asserting a securities fraud claim under Section 10(b), and "control person" liability under Section 20(b), of the Securities Exchange Act. SK Fund moved to dismiss the suit, claiming immunity under the Federal Sovereign Immunities Act of 1976 (FSIA). The trial court denied the motion, relying on the exception to sovereign immunity for claims based on a sovereign entity’s commercial activity, and the appellate court affirmed.

The Court’s Analysis

The Court of Appeals concluded that the plaintiffs’ claims were based on alleged misrepresentations in the Information Memorandum that were made outside the U.S. in connection with commercial activity outside the U.S. Under those circumstances, the claims would be subject to jurisdiction in the U.S. under an exception to sovereign immunity if the alleged misrepresentations caused a "direct effect" in the U.S.

Although the Court of Appeals had not previously considered this direct-effect issue in the securities fraud context, it relied on earlier cases holding that the locus of a securities fraud claim—the location where the wrong occurs—is where the economic loss is sustained, not where the fraudulent misrepresentations are made. Therefore:

[i]f the locus of a Section 10(b) claim is the place where the plaintiff suffers economic loss from reliance on the defendant’s misrepresentations, then it follows that in a securities fraud case, an FSIA direct effect may be felt where the plaintiff suffers such loss.

The court held that the three plaintiffs who were U.S. residents (and presumably other U.S. holders of the subordinated notes) suffered economic loss in the U.S. Accordingly, the alleged misrepresentations had a direct effect in the U.S. and the claims were not barred by sovereign immunity.

Significantly, the court also held that the Panamanian investment fund plaintiffs were not barred by sovereign immunity even though they had not suffered an economic loss in the U.S. The fact that there were other investors who had suffered a direct effect in the U.S. was sufficient to overcome SK Fund’s sovereign immunity defense. That conclusion followed from the FSIA’s text, which requires only that a sovereign’s conduct causes a direct effect in the United States, not that plaintiff’s claim is based on the conduct’s domestic effect..

_________________________

¹ Atlantica Holdings, Inc. v. Sovereign Wealth Fund Samruk-Kaznya JSC, No. 14-917-cv, slip op., 2016 WL 403445 (2d Cir. Feb. 3, 2016).

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.