Equity Sweeteners Get a Bit Sweeter

A recent Ontario court decision helps insulate lenders from potential attacks that equity sweeteners issued in connection with a loan might result in the lender running afoul of the criminal interest rate.

What You Need To Know

• Higher-risk borrowers often encourage investors to lend money by promising to issue shares at a discount or even just a nominal cost—a so-called “equity sweetener” or “equity kicker.” Under Canadian law, there is a risk that the issuance of those shares could offend the “criminal interest rate” provisions of section 347 of the Criminal Code. 
• As a result, a promise to issue those shares could be unenforceable, and a lender to whom the shares had been issued might be asked to return them for cancellation. 
• A recent Ontario trial court decision reduces—but does not eliminate—that risk.  

Background

Most commercial lenders don’t have the risk of fine or imprisonment on their minds when they extend credit to their borrowers, and might be surprised to learn that it can be a criminal offence to receive or contract for too high a rate of return. And yet, there is, even in commercial loan transactions, a risk of contravening section 347 of the Criminal Code. 

Crafted as a deterrent to loan-sharking, section 347 makes it an offence to receive interest, or enter into an agreement to receive interest, at a criminal rate, which is defined to mean an effective annual rate of interest exceeding 60% per year. While it would be unusual for a commercial loan agreement to expressly provide for a nominal interest rate higher than 60% per annum, the potential trap for the unwary lies in the broad definition of “interest.”

“Interest” is defined to encompass the aggregate of all charges and expenses, of any nature or kind regardless of the form, paid or payable for the advancing of credit under an agreement or arrangement. This expansive formulation potentially sweeps into the “interest” calculus a wide range of charges, including upfront loan fees, royalties, commitment and facility fees, capitalized interest and legal expenses. However, Ontario courts appear to have drawn the line at equity incentives such as warrants or convertible debentures which are a typical feature of subordinated and mezzanine debt offerings, LBOs, equity recapitalizations and similar financings at the riskier end of the credit spectrum.

Recent Developments

In Bimman v. Neiman,¹ Justice Gans held that a promise to issue shares at less than fair market value in connection with shareholder loans made under a shareholders agreement was not “interest” within the meaning of the Criminal Code. Therefore, the “criminal interest rate” provisions of section 347 did not apply to that promise.

While courts have interpreted the definition of “interest” broadly, there is very little case law addressing whether the issuance of shares to a lender ought to be characterized as interest. A British Columbia trial-level decision in Boyd v. International Utility Structures Inc.² found that the issuance of shares at a discount to a lender by a company related to the borrower was a collateral advantage connected to the loan and therefore was “interest” within the meaning of section 347. The Court of Appeal in that case did not address this issue.

In his recent decision in Bimman, Justice Gans suggested that the issuance of shares will not necessarily be characterized as “interest.” He found that the shares to be issued in that case were not a “charge or expense” to the borrower and did not constitute a charge that was “paid or payable” by the borrower. In particular, the Court held the following.

• A shareholder loan coupled with the issuance of shares did not seem to be the type of transaction Parliament intended to prohibit under section 347.
• While there may be a cost associated with issuing shares at less than fair market value, that cost was borne by the shareholders of the company, not by the company itself (by reason of the company receiving less for the shares than it should otherwise have received, thereby diluting the value of the shareholders’ shares). Therefore, the company per se did not incur a “charge or expense” in connection with the issuance of the shares.
• The issuance of the shares was not a charge that was “paid or payable” by the company, and as such was not “interest” within the meaning of section 347 on that ground as well. That was the case because the shares were not redeemable, the company was under no obligation to re-purchase them at a future date, and the shares did not guarantee any right to future payment.

Recognizing that this decision addresses the issuance of shares in connection with shareholder loans—not loans provided by an arm’s-length lender—the court’s views about who is bearing the cost to issue shares at less than market prices and the absence of any payment obligation on the part of the borrower should apply equally to arm’s-length lending. Therefore, while the criminal rate risk still exists, it would appear that, as a result of this decision, the risk is diminishing.

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¹ 2015 ONSC 2313 (S.C.J.)

² 2001 BCSC 559, aff’d on other grounds 2002 BCCA 438

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.