Should They Stay or Should They Go? Executives in M&A

Executive compensation arrangements in the context of M&A transactions are receiving more attention from investors, management teams and boards, and are increasingly subject to public scrutiny.

Consider the recent example involving Chubb Corp., where its shareholders voted overwhelmingly in favour of its proposed merger with Ace Ltd. but voted over 60% against the non-binding advisory vote on the company’s executive pay package. As a result, compensation arrangements are evolving from being primarily focused on severance to being focused on retention and the long-term best interests of the company.

Single-Trigger to Double-Trigger

To the delight of proxy advisory firms and institutional investors, a large proportion of public issuers have amended their long-term incentive plans and severance arrangements in recent years to provide for “double-trigger” change-of-control provisions (see Figure 1). Rather than severance payments and accelerated vesting of equity awards being automatically triggered on a change of control of the target company (a “single-trigger”), “double-trigger” arrangements are only triggered if there is both a change of control and an involuntary termination of employment.

"Double-trigger" arrangements would typically pay out if an executive is terminated without cause or is constructively dismissed within a specified period of time post-closing of the M&A transaction (typically 12-24 months). Stock options and other equity-based awards are exchanged for comparable awards of the acquiror or merged company and continue on the same terms and conditions post-closing.

"Modified single trigger” change-of-control arrangements are triggered if the executive resigns (without being constructively dismissed) within a specified period following the change of control.

“Double-trigger” arrangements are preferable from a corporate governance perspective as they ensure executives are neutral with respect to a change of control and are motivated to act in the best interests of the company. These arrangements also serve as a retention tool and provide greater flexibility for bidders to structure transactions without triggering massive cash outlays on closing. Strategic buyers and those with less cash on hand typically favour the rollover of equity-based awards. However, buyers may choose to cash out equity awards on closing despite the rollover ability.

While the treatment of stock options and other time-based awards on a rollover is straight forward, performance-based awards present particular challenges. For example, if a performance share unit pays out based on the achievement of a financial metric or strategic goal of the target, how should that performance goal be assessed with respect to the merged entity post-closing? As compensation plans weigh more heavily toward performance-based awards, targets and bidders must pay careful attention to how these awards will be treated and valued on a change of control.

Severance Pay to Retention Pay

There is a growing trend for severance arrangements to be the subject of negotiation in the context of M&A deals. Where a bidder is looking to retain the target’s executives for the long-term or for a transition period, it may negotiate with the executives to forego their severance pay for an enhanced retention package provided the executive remains with the company for a specified period post-closing. Retention bonuses can be structured as cash payments or special equity awards.

Retention bonuses may be viewed as a problematic pay practice if they are implemented before or in anticipation of a change of control as they may be seen to be entrenching management and may deter potential bidders. As a result, retention bonuses are typically negotiated pre-closing in consultation with the purchaser. The agreements seek to align the interests of the target and the purchaser and encourage the retention of key members of senior management.

Transaction Awards

Special awards granted in the context of an acquisition may be desirable as a retention mechanism or as an incentive to achieve the strategic goals or expected synergies following the transaction. These awards can be structured as cash payments or special equity awards. Awards that are subject to performance conditions post-closing would typically only be granted to senior management in operational roles or to those whose performance could impact the particular performance goal. Transaction awards may also be used to ensure that compensation of the new executive team is similarly structured on a go forward basis.

Transaction awards may also be implemented by the target to retain key people until the transaction closes. Any such arrangements would generally be subject to the company’s conduct of business covenants in the purchase agreement or would require consent of the purchaser.

Evolving Compensation Practices

The corporate governance landscape in Canada is changing. This is not only influencing how corporations are engaging with their shareholders (see Trend 1, “Shareholder Activism: Who is Winning Now?”), but also how executive compensation arrangements are being structured. As the value of human capital in the pursuit of corporate strategy comes increasingly into focus for dealmakers, we expect that executive compensation practices will continue to evolve, with more attention on retaining key executives and rewarding achievement of long-term business goals.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.