Shareholder Activism: Who is Winning Now?

Shareholder activism continues to develop and expand in Canada. We are seeing continued growth in activity and influence from activists coupled with a decline in activist initiatives that reach the point of publicly disclosed proxy contests.

This is due to the increased willingness of directors and activists to engage constructively with each other rather than view their interactions as a “contest” in which either management or the activist “wins” with the other being the “loser.”

Such constructive engagement is increasingly becoming the price that activists and incumbent boards must pay to win the support of traditionally passive institutional investors who are becoming more and more engaged in their portfolio companies and whose support will often be decisive to the success or failure of an activist campaign. The result should be more “wins” for shareholders.

While the number of formal proxy contests has been declining in Canada since a high point in 2012, shareholder activism is now a familiar part of the capital markets in Canada. And there is no sign that the pressure on boards will abate: FTI Consulting recently conducted a survey of 24 activist firms that found that 96% of activists believe that this activity will continue to increase, with primarily activist funds holding assets of US$169 billion and partially focused funds having an additional US$173 billion.¹

The tactics of activists vary—some pursue “winner-take-all” control challenges and others work towards change through agreements with incumbent boards— but in each case there is a challenge to the status quo.

So who is “winning” this war these days, and what does the future hold? That depends on how you define success. There has been a decline in the number of formal proxy contests in Canada from 2012 to 2015 and it appears as if management has been able to hold its ground more often in the last two years. In addition, challenges are increasingly transactional—initiatives proposing operational change or implementation of specific transactions—rather than board/proxy control contests. There are also more instances of activist shareholders reaching a settlement with their target before getting to the stage of a formal proxy contest.

This could be interpreted as management starting to win. But those statistics only tell part of the story. Behind the statistics, the trend we are seeing is for management and boards to recast the battle, seeing this as an opportunity to engage in productive discussions with shareholders as the directors discharge their fiduciary duties. An activist’s agenda may reflect “short termism” of a kind that no responsible board could support, but not always. Activists are often well informed and may be able to provide insights on strategy, market or other factors that the board and management should be considering. By engaging with such activists with a view to the best interests of the company, boards are able to settle disputes before they become formal proxy contests, contributing to the decline we saw in the number of publicly announced proxy contests in 2015.

Constructive board engagement with shareholders is increasingly important in the changing corporate governance landscape in which managements’ traditional shareholder relations approach risks falling short of the governance expectations of institutional shareholders. Prudential institutional investors are abandoning their passive approach to their portfolio companies in favour of greater engagement, looking to maximize the value of their investments by focusing on improved corporate governance. The support of institutional investors requires boards to demonstrate their expertise, independence and willingness to engage constructively with shareholders, including activists who are pursuing shareholder-friendly agendas.

This approach was seen in Trian Fund Management, L.P.’s campaign to gain four seats on the board of E.I. du Pont de Nemours & Co (DuPont) earlier this year. DuPont succeeded in defending against Trian’s campaign, and its success was reportedly due to its active engagement with investors, strong communication and execution of the company’s strategic plan, and effective responses to criticisms made by Trian. DuPont’s directors and senior management team were directly engaged in these initiatives, helping gain support of shareholders for a persuasive plan to grow shareholder value.

Where does this leave us when looking ahead to 2016? We think shareholder activism and increased engagement of institutional shareholders will continue. We also think we will see a continuing trend toward discussion, negotiation and agreement on business strategy, involving management, activists and other shareholders, forestalling hostile, formal proxy contests. The result will be more “wins” for shareholders.

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¹ Source: The Shareholder Activists’ View 2015, FTI Consulting. Available here.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.