Regulator Chooses Middle Ground For Canadian Oil Sands, Allowing Poison Pill For 90 Days

The Alberta Securities Commission (ASC) has allowed Canadian Oil Sands Inc. (COS) to keep its tactical poison pill in place until January 4, 2016, a period of 90 days from the commencement of Suncor Energy Inc.’s unsolicited takeover bid for COS. While this period exceeds the typical time that Canadian securities regulators have previously allowed poison pills to remain in place, the ASC decision effectively denied COS from the benefit of a 120-day minimum bid period in advance of the implementation of takeover bid rule changes in Canada.

What You Need To Know

• The regulator chose not to allow COS to take advantage of a 120-day minimum bid period that is expected to become the new minimum bid period for takeover bids in Canada under proposed rule changes (subject to a target board’s ability to shorten the timeframe to as little as 35 days in certain cases). The new rules are expected to become effective in early 2016.
• Until the new takeover bid rules are implemented, target boards will continue to have to justify how much time they require to evaluate and respond to a hostile bid and they should assume that they will get considerably less than 120 days.
• From the bidder’s perspective, complying with a 60-day permitted bid provision in a target’s existing poison pill is unlikely to shield it from the risk that the target will implement a second poison pill with a longer permitted bid period.

Background and Analysis

Background. On October 5, Suncor made an unsolicited takeover bid for COS that was structured as a permitted bid under COS's first poison pill which had been approved by COS’s shareholders. The bid was open for acceptance for at least 60 days (until December 4, 2015) and was subject to a minimum tender condition of over 50% of outstanding shares held by the target's independent shareholders.

On October 7, COS adopted a second poison pill which had not been approved by COS’s shareholders and contained a 120-day permitted bid period. Suncor commenced regulatory proceedings to have the second pill terminated before the expiry of its bid.

Analysis. COS’s 120-day permitted bid provision in its second pill was consistent with forthcoming changes to the takeover bid regime in Canada.¹ One of the primary reasons for the proposed 120-day minimum bid period was to address the concern of some market participants that target boards in Canada do not have sufficient time to respond to hostile bids. However, the ASC chose not to provide COS with the benefit of the proposed 120-day minimum bid period, or to allow Suncor to take up tendered shares on the expiry of its 60-day bid. Instead, the regulator sought a middle ground by providing COS with 90 days to consider and respond to Suncor’s offer―this timeframe is longer than the typical period of 45 to 60 days in which regulators have previously cease traded poison pills, but falls short of the full 120-day period that COS was seeking.

The ASC’s decision is consistent with the British Columbia Securities Commission recent approach to early adoption of the new takeover bid rules when it decided to cease trade CB Gold Inc.’s poison pill following Red Eagle Mining Corporation’s unsolicited takeover bid for the company. In that decision, the B.C. regulator also did not consider itself bound by the draft new bid rules which are not yet effective.

The ASC’s decision means target boards will have to wait until the new bid rules are implemented before they can receive the benefit of 120 days to evaluate and respond to a hostile bid. Once the new regime takes effect, we would expect that the regulators would not generally permit a target board to maintain a poison pill beyond 120 days if a bid has been accepted by a majority of disinterested shareholders and it otherwise complies with the new takeover bid rules.

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¹ For further details on Canada’s new “just say slow” takeover bid regime, see Torys’ bulletin on Torys.com

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.