U.S. Real Estate Development: Mezzanine Financing by Non-U.S. Persons

U.S. real estate development projects are generally conducted in the form of a joint venture or partnership for U.S. tax reasons. The players in such an operation include the developer and the equity investor, both of whom are partners in the partnership, and lenders, both senior and mezzanine lenders. While mezzanine lenders are often U.S.-based, foreign investors are increasingly seeking to make such loans.

Portfolio Interest Exemption

In the case of foreign mezzanine lenders who are residents of countries that do not have income tax treaties with the United States (or are not entitled to treaty benefits by reason of failing to qualify under the limitation on benefits provision in the applicable treaty of the country of residence), interest derived from U.S. sources would typically be taxable at 30% unless another exemption can be relied on. The portfolio interest exemption set forth in sections 871(h) and 882(c) of the U.S. Tax Code is usually looked to in these cases.

To qualify for this exemption, the following principal requirements, among others, must be satisfied:

(i) the documentation evidencing the loan must have certain registration language (this is a relatively simple requirement);

(ii) the mezzanine lender must provide the partnership with a Form W-8BEN-E certifying ownership by a non-U.S. person; and

(iii) the holder of the loan instrument must not be a “10% owner.”

Requirement (iii) is most often the reason for this exemption being unavailable. Specifically, mezzanine lenders often seek “equity kickers.” Thus, in addition to earning interest on the underlying debt, mezzanine lenders often negotiate with the borrower to receive partnership units and/or warrants to acquire such units.

What is 10% Ownership?

In cases where a loan is made by a foreign person (for example, a Cayman corporation making a loan to a Delaware corporation), 10% ownership is tested on the basis of voting power. However, where the loan is being made to a partnership instead of a corporation, the 10% ownership test would be based on the lender’s interest in the partnership’s capital or profits. As mentioned, 10% ownership of partnership units by the lender will disqualify portfolio interest treatment.

In determining 10% ownership, certain attribution of ownership rules apply for purposes of determining whether the person making the loan is to be treated as a 10% owner. For example, if the Cayman corporate lender were owned by a related entity that was acquiring partnership units in that partnership, that ownership interest could be attributed to the lender and the exemption would be lost. Also, an option to acquire such an ownership interest held by the lender itself would be treated as exercised for this purpose. Thus, the lender’s having a conversion right into a 10% ownership interest would suffer the loss of the portfolio interest exemption.

Interestingly, a partnership interest attributed to the option holder under the option attribution rule is not attributed further to or from a partnership, estate, trust, or corporation. Thus, the portfolio interest exemption should not be denied the lender if the option were held by a different entity than the one that holds the loan. For example, if the option were issued to an affiliate of the lender, such as a parent or brother-sister company, the potential ownership interest in the partnership represented by the option held by the affiliate should not be attributed to the lender. Obviously, in structuring these transactions, care must be taken in making certain that the related entity holding the option is treated as its beneficial owner and not the agent of the lender.

Treasury Regulations recently adopted and related to “noncompensatory options” also need to be taken into account. Essentially, these regulations could treat certain options not yet exercised as having been exercised. If this were to occur, the plan described in the preceding paragraphs would not work, since we would not be dealing with options but with actual partnership interests.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.