Passive Foreign Investment Company Considerations for Foreign Issuers

The U.S. markets remain a favored destination for foreign (non-U.S.) companies seeking capital. Complying with rigorous U.S. securities laws is a given. Less expected, however, is what may be an issuer’s first encounter with the unusual U.S. tax regime for “passive foreign investment companies”—the so-called PFIC rules.

Purpose of the Regime

The PFIC rules aim to prevent U.S. taxable investors from deferring tax by holding passive investment assets through a foreign corporation. If a U.S. investor owns shares of a PFIC, then gain upon the sale of the PFIC shares generally is taxed as ordinary income, increased by an interest charge. The low capital gains rates enjoyed by non-corporate U.S. investors generally do not apply to shareholders of a PFIC. Nor are dividends paid by the PFIC eligible for lower “qualified dividend” tax rates.

Because U.S. taxable investors generally balk at the prospect of investing in a PFIC, few foreign issuers can afford to ignore the possibility of becoming a PFIC.

Few foreign issuers engaged in an active business expect to be PFICs. The status arises only if a foreign corporation’s passive income or assets equal or exceed certain high thresholds—75 percent and 50 percent, respectively. Nonetheless, the presence of large amounts of cash on a balance sheet, even working capital, can cause an issuer to be a PFIC. In some cases, the corporate structure itself causes an issuer to be a PFIC, particularly when the issuer holds non-controlling interests in other corporations. The risk is especially high for startups with little or no active income.

Because the PFIC regime only targets abuse by U.S. taxpayers, there are no adverse U.S. tax consequences to a foreign company itself becoming a PFIC. Nor are there adverse U.S. tax consequences to its foreign shareholders. For most foreign issuers, the PFIC concern first emerges from the plan to list in the United States.

Ways to Mitigate Risk

Because U.S. investors generally balk at the prospect of investing in a PFIC, few foreign issuers can afford to ignore the possibility of becoming a PFIC, and nearly all foreign issuers must address the PFIC risk in U.S. public filings.

Fortunately, several strategies may reduce or eliminate this risk, depending on the circumstances. For example, some foreign issuers take advantage of the U.S. “check the box” system of tax classification to elect to be classified as partnerships. An entity classified as a partnership for U.S. tax purposes cannot be a PFIC. Thus the check-the-box election, if permitted, can eliminate the PFIC risk. Foreign issuers with meaningful U.S. assets may take another approach to risk reduction. By making small changes in the corporate structure, it may be possible to cause all U.S. assets and income to be “active” and thus favorably viewed for purposes of the relevant tests. These and other minor changes may dramatically affect the potential for a foreign company to be a PFIC.

If PFIC status cannot be prevented, a company can still take steps to mitigate, if not eliminate, the adverse tax consequences for its U.S. shareholders. For example, some PFICs provide “qualified electing fund” information to their U.S. shareholders. This allows a U.S. shareholder to include in annual income a pro rata share of the PFIC’s undistributed “ordinary earnings” and “net capital gain.” By paying tax on such earnings before they are distributed, a U.S. shareholder avoids the otherwise adverse consequences described above when selling PFIC shares or receiving PFIC distributions.

Traps for the Unwary

The PFIC regime is replete with traps for the unwary. For example, a new vehicle created and funded with a small amount of cash too soon before going public can create an “inadvertent” PFIC. Even if the company’s active assets and income later provide comfortable margins under the 50 percent and 75 percent tests, the company can remain a PFIC with respect to initial U.S. investors under the “once a PFIC, always a PFIC” rule. This rule also has the strange result of causing some companies to be PFICs with respect to some U.S. shareholders but not others.

Conclusion

A company’s PFIC status meaningfully affects its reception among U.S. investors. A foreign issuer that pays early attention to PFIC matters stands to substantially boost the chances of a successful offering.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.