New York Appeals Court Expands the Common-Interest Privilege

Introduction

The Appellate Division of the New York Supreme Court for the First Department—the intermediate appeals court for cases originating in Manhattan—recently expanded the scope of the attorney-client privilege in the M&A context by holding that "in today’s business environment, pending or reasonably anticipated litigation is not a necessary element of the common-interest privilege." Underlying the decision in AMBAC Assurance Corporation v. Countrywide Home Loans, Inc. (AMBAC)¹ was the court’s acknowledgement that "business entities often have important legal interests to protect even without the looming specter of litigation." The ruling, which will apply in many commercial cases in New York, brings the scope of the common-interest privilege into line with the approach previously adopted by numerous federal courts, including those in New York, and by the Delaware courts.

Facts of the Case

The AMBAC decision arises out of a discovery dispute between the plaintiff AMBAC, which insured residential mortgage backed securities issued by Countrywide, and defendant Bank of America Corporation, Countrywide’s successor. AMBAC claims that Countrywide fraudulently induced it to enter into the insurance agreements and that Countrywide breached those agreements. AMBAC sued Bank of America as Countrywide’s successor-in-interest following Countrywide’s merger with Bank of America.

Countrywide and Bank of America signed a merger agreement on January 11, 2008 and entered into a common-interest agreement. Between January 11, 2008 and the July 1, 2008, closing, Countrywide and Bank of America worked together on several pre-closing issues that required shared legal advice to ensure their joint compliance with applicable laws and regulations. The resulting communications between and among Countrywide, Bank of America and their counsel, were the documents in dispute.

The trial court ordered disclosure of the communications to AMBAC because it held that New York law requires pending or reasonably anticipated litigation for the common-interest privilege to apply. The First Department appeals court reversed and remanded the case to the trial court for a document-by-document review in light of the newly announced broader common-interest privilege.

Analysis and Impact

The presence of a third party to a communication between a client and attorney typically waives the attorney-client privilege. The common-interest privilege is a limited exception to such a waiver when the communication (a) otherwise qualifies for the attorney-client privilege, and (b) is made for the purpose of furthering a legal interest or strategy common to the parties.

Neither the First Department nor the Court of Appeals (the state’s highest court) had squarely considered whether the common-interest privilege also requires that the communication concern pending or reasonably anticipated litigation. The AMBAC decision holds that there is no litigation requirement. Consequently, confidential communications among corporate entities and their counsel seeking or conveying legal advice concerning a shared legal interest or legal strategy are entitled to protection from disclosure. The court observed that encouraging such communications is consistent with the legal policy underlying the attorney-client privilege, which promotes a free flow of information between attorney and client. It is also consistent with sound business policy to seek legal assistance in order to meet legal requirements and plan corporate conduct accordingly.

A note of caution, however: the scope of the common-interest privilege has not been addressed by New York’s highest court, and the state courts within the Second Department continue to limit the common-interest privilege to communications concerning pending or reasonably anticipated litigation.²

Conclusion

In holding that the common-interest privilege is not limited to litigation contexts, the AMBAC decision creates greater certainty for parties involved in M&A transactions governed by New York law and particularly those in which potential disputes will be heard in a Manhattan court. In such a transaction, shared legal communications between and among the parties and their counsel will be protected by the attorney-client privilege.

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¹ -- N.Y.S.2d –, 2014 WL 6803006 (App. Div. Dec. 4, 2014).

² The Second Department covers the following counties within New York: Kings (Brooklyn), Richmond (Staten Island), Queens, Nassau, Suffolk, Westchester, Rockland, Dutchess, Putnam, and Orange.

Le mois dernier, le Canada a publié sa première Stratégie industrielle de défense (la Stratégie), qui souligne l’engagement du Canada à développer une base industrielle de défense solide et à stimuler la croissance économique. Ces efforts pourraient aussi comprendre le renforcement de l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales, ce qui pourrait constituer des débouchés pour le secteur canadien des sciences de la vie en raison de l’importance accordée aux capacités nationales en ce sens et de la nécessité d’atténuer les risques d’urgences sanitaires.

Développement de contre-mesures médicales au Canada

Comme indiqué dans les bulletins précédents, le quatrième pilier de la Stratégie est axé sur la « sécurisation des chaînes d’approvisionnement pour les intrants et les biens clés » par le renforcement de la production nationale et le stockage de ressources. L’accent est mis tout particulièrement sur les contre-mesures médicales, en précisant que nos « alliés ont établi un lien explicite entre l’état de préparation à la biodéfense et aux contre-mesures médicales et leur sécurité économique et nationale, en élaborant de nouvelles stratégies et de nouveaux mécanismes pour faire progresser ces travaux ». Les contre-mesures médicales désignent divers produits réglementés pouvant être utilisés pour protéger la population lors d’une situation d’urgence de grande ampleur, comme l’éclosion d’une maladie ou une attaque impliquant des armes chimiques, biologiques ou nucléaires. Il peut s’agir de vaccins, de médicaments thérapeutiques et produits biologiques, de dispositifs de tests diagnostiques, des équipements de protection individuelle ou industrielle, et d’autres dispositifs médicaux. Les contre-mesures médicales sont essentielles à la réduction et à l’atténuation des dommages lors d’une urgence de santé publique.

Exploiter les voies réglementaires mises en place lors de la pandémie de COVID-19

Pendant et après la pandémie de COVID-19, le Canada a mis en place plusieurs nouvelles voies réglementaires comme mécanismes d’accélération des approbations de produits médicaux, ce qui pourrait offrir au gouvernement des options pour déployer des contre-mesures médicales afin de faire face aux risques pour la santé publique. Au début de la pandémie, Santé Canada a émis diverses ordonnances provisoires pour permettre l’importation et la vente de médicaments et de dispositifs médicaux qui n’avaient pas eu l’approbation des voies réglementaires traditionnelles. Or, Santé Canada a plutôt fait confiance aux voies d’approbation réglementaire et de l’exemption de certaines exigences en homologation de produits des pays impliqués dans la transaction. Beaucoup de ces règles provisoires ont depuis été officiellement intégrées à la réglementation en vertu de la Loi sur les aliments et drogues et ont été appliquées bien après la COVID-19. Conformément au Règlement sur les aliments et drogues, Santé Canada tient à jour la Liste des maladies qui menacent la santé publique et utilisera une procédure d’autorisation modifiée pour les médicaments d’urgence de santé publique pouvant traiter les affections figurant sur la liste. De même, le Règlement sur les instruments médicaux a établi une liste d’instruments médicaux répondant à un besoin urgent de santé publique, ce qui permet à Santé Canada d’autoriser la commercialisation de ces instruments de manière accélérée. Ces outils réglementaires sont utilisés automatiquement quand une situation médicale présente un grand risque pour la santé publique au Canada et nécessite une action immédiate pour contrer ce risque.

Le rôle de la Stratégie dans le renforcement du régime réglementaire de la santé au Canada

La stratégie prévoit que le Canada adoptera une approche proactive en matière de planification en amont des crises sanitaires. Le gouvernement entend s’assurer que les produits médicaux sont déjà disponibles au Canada afin qu’ils puissent être distribués rapidement en cas d’urgence. D’autres modifications récentes au Règlement sur les aliments et drogues permettent de prépositionner au Canada tous les médicaments d’urgence en santé publique, ce qui signifie qu’ils peuvent être importés dans des installations d’entreposage canadiennes avant que leur mise sur le marché n’ait été autorisée. La Stratégie s’appuie sur ces fondements, en faisant référence à l’organisme existant Préparation aux crises sanitaires Canada (PCSC), un organisme opérationnel spécial au sein d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada (ISDE), et à un nouveau Fonds des sciences de la vie, lesquels « collaborent avec des partenaires internationaux et de soutenir l’élaboration et la production de contre-mesures médicales ». PCSC supervise la Stratégie en matière de biofabrication et de sciences de la vie du Canada, qui vise à développer un secteur national des sciences de la vie fort et compétitif doté de capacités de biofabrication de pointe, en mettant l’accent sur la capacité à se préparer et à faire face aux futures priorités et crises sanitaires. Dans cette optique, il y aura des occasions pour les fabricants de nouer des collaborations de recherche et des accords commerciaux ou d’approvisionnement liés aux contre-mesures médicales financées par des programmes fédéraux.

Étroitement lié aux capacités nationales, le pilier III de la stratégie implique « Investissement ciblé pour renforcer un secteur canadien de la défense novateur », avec la promesse que le gouvernement fédéral « soutiendr[a] la recherche et le développement, protéger[a] la propriété intellectuelle, soutiendr[a] les petites et moyennes entreprises, investir[a] dans les compétences et la formation, et encourager[a] les exportations afin de créer un secteur de la défense agile et concurrentiel à l’échelle mondiale ». La nécessité de favoriser le développement de la propriété intellectuelle (PI) et la conservation des droits du Canada est mentionnée à plusieurs reprises dans la Stratégie. Par exemple, la Stratégie prévoit l’établissement de partenariats officiels avec l’industrie canadienne qui « [assureront] la propriété et le contrôle nationaux de la propriété intellectuelle (PI) et des capacités essentielles. » La Stratégie reconnaît l’immense talent des établissements canadiens et la précieuse recherche qui y est menée actuellement et qui est déjà financée par des subventions de recherche d’organismes tels que le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie et les Instituts de recherche en santé du Canada, et fait aussi référence à l’engagement de 1,6 milliard de dollars pour de nouveaux fonds de recherche dans le budget de 2025. Cette prise de conscience de la nécessité de promouvoir et de soutenir l’innovation au Canada laisse présager des possibilités de financement, notamment dans les domaines où le Canada accuse un retard en matière de production nationale et où des engagements d’investissement et de fabrication au Canada peuvent être pris.

Prochaines étapes

Dans les prochains mois, nous prévoyons que le gouvernement du Canada publiera d’autres directives et des mesures de suivi. L’équipe de défense des conservateurs poursuivra sa couverture de perspectives sur la défense au Canada en publiant une analyse supplémentaire pour donner des précisions sur l’incidence de la Stratégie sur de multiples secteurs.